＂二选一＂应被多维辨析才是王道

    近日，国务院办公厅发布《关于促进 平台经济规范健康发展的指导意见》，将平台经济视为经济新增长点，并探索新业态的监管规制。随之，在国家工业信息安全发展研究中心举办的＂互联网平台竞争法律问题研讨会＂上，十余家研究机构的法学专家和经济学者就＂指导意见＂和平台交易规则进行了讨论。

    平台经济中出现各种新的交易规则，“独家交易”是其中之一。在之前的一些讨论中，独家交易被笼统的称为“二选一”，也被视作要求消费者和商家非此即彼的选择，这个说法实际上是对商业常识的误解。

    大部分与会专家均认为：独家交易是商业竞争、尤其是互联网时代平台竞争中的常见现象，平台经济作为互联网时代的一种商业模式，出现了许多创新的竞争方式，独家交易是其中之一。这种交易方式可以促进市场竞争，有利于降低企业成本，提升消费者的福利。对于其中有许多“一时看不准”的情况，采取监管时候需要秉持包容、审慎原则。

    笔者认为，＂二选一＂应被多维辨析。

    如果你买卖过房子，或者是正在买卖房子，就会发现很多房地产中介的房子是属于“独家代理”。何为独家代理？顾名思义，就是业主在一定的时间内委托一家中介公司帮助出售或出租房屋。一旦签订独家代理，业主不能再与其他中介签订代理协议，也不能私下出售房屋。一般来说，业主出售房子都采取一般代理模式，即业主在公开市场放盘，由多家中介公司一起帮业主卖房，先到先得。

    作为业主，一定明白只有把房子在更多的中介那里挂牌才会有更多的潜在买家接触。既然如此为什么还会选择独家代理？原因就在于不同的中介有不同的目标客户，和更多的中介接触也就意味着房主要花费更多的时间和各种中介和不同客户交流，而房产中介的交易特点表明，和客户交流需要耗费不少的时间而且不动产的交流需要一定的周期。也正是如此，很多业主为了节约其时间成本，往往会签订独家代理协议。

    当然，能够成为独家代理协议的中介公司要么是业界翘楚，要么就是深受业主信任的公司。作为独家代理的代价，它们还需要给业主交纳一些类似“出售保证金”的款项，承诺如果在代理期内不能以底价把房子卖出去，业主可以没收“保证金”（如果顺利卖出，则退回给中介）。保证金的存在，会激励中介公司卖力卖房。对于房产中介来说，它也是有益处，那就是在房产市场供不应求的时候，它可以有稳定的房源，而这是保证交易成功的关键。与保证金的数额相比，房产交易成功带来的佣金收益更为可观，某种程度上独家代理就是一个风险锁定但是收益却无限的交易。也正是如此，在房产交易的旺季，也就是房子供不应求时，房产中介特别喜欢采用独家代理模式，而有些不愿意与看房客户或者房产中介打交道的业主，就比较倾向于采用这种省心省力的模式。

    独家销售究其本质就是一种房产代理商向业主提出的“二选一”或者“多选一”，今天之所以说房产交易的独家代理模式，是因为现在有媒体在指责商业世界中存在的“二选一”现象，即某些电商平台要求和商家签订独家销售协议，是属于利用自身优势地位，滥用市场优势力量，违公平竞争的市场经济理念。尤其是近日刚刚颁布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）提到要“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为”，使得很多商家或者媒体认为“二选一”就是一种被禁止的不正当竞争行为。为什么公众会认为房屋销售的独家代理是一种正常的商业行为，而电商平台的“二选一”就是一种不正当竞争？

    房屋销售的独家代理和“二选一”并没有多大区别，就是中间商（电商平台或者房产中介公司）要求供应方（房屋或者其他商品的供应商）在其一家机构上销售产品。或许有人认为是因为电商平台的市场份额大，因此是滥用市场支配地位，而房产销售就不存在类似情况。但是在房产中介领域，也存在着一个占据大部分市场份额的公司。比如在北京等地，链家的销售额遥遥领先于其他公司，统计数据显示，在2018年，链家以成交量76809套，50.14%的市场份额高居榜首，排在气候的第二名则是仅有13.32%的市场占有率。尽管链家的市场占有率如此之高，但是迄今为止并没有人认为链家的“独家代理”就是属于滥用市场支配地位，属于不公平竞争。原因何在？那就是不只是链家有独家代理，其他公司也可以有独家代理。

    事实上，电商平台也是如此，不只是有大平台做“二选一”，很多中小平台也是在做“二选一”。事实上，在商业世界中，“独家代理”是一种非常常见的现象。以“独家代理”作为关键词进行搜索，几乎没有将其视为不公平竞争的报道，只有在极少数的情况下才构成所谓的不公平竞争。如果在电商平台需要有一个和商家之间的独家协议，从而赋予商家不同的优于那些没有独家协议的商家的条件，包括但不限于在搜索等方面的差别待遇，这恐怕不能天然就认为是不合理的行为。因为根据不同情形给予不同的差别待遇，无论是在《反不正当竞争法》还是在商业道德上都是一个正常的行为。只有当商家在这个平台有一个合理期待之后，平台突然提出要求独家协议的要求，并指出如果不签署就终止此前的合作协议。只有在这种情况下才会有所谓的不正当竞争的行为发生，因为它破坏了商家的合理预期，干预了它的正常经营，这时候就超越了自愿、诚实信用原则。但需要注意的是，这样的行为不仅仅是大平台做有问题，小平台这么去做本身也会受到法律上的否定评价。

    既然如此，为什么我们在媒体上看到很多电商平台“二选一”的新闻？一个可能的原因是，因为“二选一”往往是市场占有率更小的公司指责市场份额更大公司的一种传播策略，容易激发公众的同情心。而经过媒体的多次报道，使得很多人真的认为所谓的“二选一”就是如很多砖家说的商家滥用市场支配地位，也正是如此，我们就会见到在商场鏖战的时候会时不时的听到相关的报道，就此而言，这并不是法律问题，而是一个传播策略选择问题。