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试用期十大“军规”用人单位不可触犯

作者:赵竺安 来源:中工网2021年10月16日

“用人单位只与我签订试用期合同怎么办?”“试用期可以不缴纳社保费和公积金吗?”……“金九银十”,又是大学生入职高峰期,劳动报信访室接到不少咨询热线电话,其中尤以试用期相关问题为甚。上海法学会劳动法研究会理事、交通大学特聘专家徐仁华对此进行答疑,并提醒广大用人单位,试用期作为用人单位与劳动者相互考察的期限,一旦设立,就具有法律效力。试用期十大“军规”,用人单位切不可触犯。

“军规一” 试用期限不能超过法律规定

大学毕业生刘涛:前不久,他应聘一家用人单位,经过面试,双方签订了两年期的劳动合同,其中,包括试用期六个月。当时,他也没在意。

后来,与大学同学聊起此事,同学提醒他,试用期长短,与劳动合同期限长短有关。他赶紧翻看劳动合同法等法律,发现用人单位这种做法似乎有问题,但问题在哪里又搞不清楚,希望劳动报能够给予他明确的指点。

徐仁华:设立试用期,并不是劳动合同必备条款,而是签订劳动合同当事双方在协商过程中形成的一致条款,是用来考察劳动者技能、能力,也是考察用人单位工作条件、环境等各方面要素的期限,这是用人单位和劳动者相互了解、建立互信、双向选择而在劳动合同中约定的考察期。

这个考察期的长短,是有严格规定的。根据劳动合同法第19条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

因此,可以这样说,试用期可以设立,也可以不设立,但一旦设立,其期限不能超过劳动法律规定。

现实生活中,凡是试用期超过劳动法律规定,如果劳动者未履行,可以要求用人单位改正;如果劳动者已履行,则由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,支付已经履行的超过法定试用期期间的赔偿金。

“军规二” “学徒工”须缴社保、公积金

读者刘罗军:我是一名学机械专业的职校毕业生,进入一家汽车零件制造公司工作后,用人单位认为,为了培养我这个年轻人,企业需要派一名老师傅带教,因此,我必须从“学徒工”做起。

对于老师傅带教我,我心里还是很感激的。但是,用人单位又与我约定,“学徒”期间,不给我缴纳社保费和公积金。对此,我很迷惑:为何“学徒工”待遇就和正式工不一样?

徐仁华:必须指出,我国现行的劳动合同法,并无“学徒工”这一说法,“学徒工”只是一个传统概念。

以前,在一些技术性岗位,企业实施“师带徒”做法,学徒工不拿工资,只拿津贴等。而随着劳动法律法规的逐步完善,人们充分认识到,“学徒工”也是劳动者队伍中的一员,他们提供正常的劳动,就应该得到相应的报酬和待遇,而对于新员工,用人单位可以设立试用期,来考察他们的方方面面。对于试用期的员工,根据社会保险法规定,用人单位必须缴纳社会保险费和公积金,同时,在给予劳动报酬方面,试用期间的劳动者工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准

“军规三” 试用期只能约定一次

巴士一公司20路驾驶员施鑫焰:前几天,他与朋友相约聚会时,听朋友说,其子入职一家企业后,用人单位设立了两个月的试用期。试用期结束后,用人单位认为其工作未达预期,提出两种选择:要么用人单位以不符合录用条件为由,双方解除劳动合同;要么再次设立三个月试用期,对其继续进行考察。

用人单位可以这样做吗?

徐仁华:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,企业的做法是错误的。

但在现实生活中,会出现各种情况。比如:疫情期间,恰在试用期的劳动者,因为企业停工停产,职工没有上班,用人单位与劳动者彼此都缺乏了考察期和磨合期,由于发生特殊情况,如果用人单位与试用期劳动者协商一致,将停工停产期间的试用期中止,日后补上,劳动者本人也表示同意,这种延长具有合理性。

还有一种情况,职工与用人单位解除或终止劳动合同,数年后,劳动者再次进入同一用人单位,工作岗位发生变化,用人单位与其约定试用期,从上海司法实践来说,企业的做法目前是得到支持的。

“军规四” 试用期不能单独签成合同

网名“逗你玩”来电:她大学毕业后,通过面试,找到了一份工作。但用人单位与她签订的,却是一份试用期合同。她要求将试用期合同改为劳动合同,企业人事专员说,试用期职工就签试用期合同,试用期满,经过考核,符合企业的需求,才可以正式签订劳动合同。

面对这个规定,她担心:如果试用期满了,届时用人单位不要她了,怎么办?

徐仁华:根据相关法律规定,建立劳动关系,应当订立劳动合同。劳动合同除了法律规定的必备条款之外,用人单位与劳动者也可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

因此,用人单位如果对劳动者设立试用期,不能单独签订试用期合同,而应该包括在劳动合同中,且试用期设置的长短,与劳动合同的期限也是密切关联的。

可现实生活中,有些用人单位只与劳动者签订试用期合同,会承担什么后果呢?如果用人单位这样做,那么,试用期不成立,该期限就是劳动合同期限。

而且,如果用人单位与劳动者日后签订劳动合同时,从法律意义上来说,就是第二次订立劳动合同。

“军规五” 上岗培训不得收取费用

大学毕业生刘菲菲来电:前不久,她通过应聘,进入一家信息技术咨询公司,从事销售工作。

由于销售过程中,要给购买软件和服务的客户上培训课,企业指定她在试用期间,必须参加相关培训,熟练掌握相关知识,对此,她都能接受,但她不解的是,企业指定她参加的培训课,却要收取培训费和资料费,企业这样做合法吗?

徐仁华:与员工工作直接相关的技能培训,不能收取任何费用。比如:保安人员上岗,肯定要进行安保知识、注意事项、巡逻要求等一系列的培训,这是与生产直接相关的技能培训,也是完成企业工作的所需,因此,这样的培训,一般称之为上岗培训,是完全不能收取劳动者任何费用的。

另一种培训,是用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术的培训。这种培训,可以与劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。比如用人单位准备培养高级人才,派员去国外参加培训,虽然这样的培训不能收取劳动者的费用,但用人单位可以就此约定服务期,以服务期的形式“偿还”培训费。劳动者只有违反了服务期约定,才需支付违约金。

咨询者的情况属于上岗培训,用人单位应退还已收取的培训费用。

“军规六” 两种情形不得约定试用期

大学毕业生王晓胜:他从事的是工业设计工作。前不久,一家门窗承包商需要一个设计师,对工地需要安装的门窗等进行优化。经过面试,他与用人单位签订了门窗设计、安装完毕即结束的劳动合同。

但用人单位在他上岗之前提出:虽然对他进行了面试,但对他的能力还是不清楚不了解,需要对他设立十天的试用期。他认为用人单位此举不妥,希望劳动报信访室给予指导。

徐仁华:试用期不是劳动合同必备条款,是否约、如何约?既是劳动合同当事双方的选择,也要遵守国家法律规定。

但有两种情形,是不能约定试用期的,即便约定了,也是无效的。其一,当事双方签订的劳动合同期限不满三个月的;其二,企业与劳动者签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。一旦遇到这两种情形,无论用人单位还是劳动者同意与否,均不得约定试用期。

咨询者签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同,故用人单位不得与他约定试用期。

“军规七” 发生工伤按规定程序办理

职工周旺:前几天,他的儿子好不容易找到一份工作。但由于企业没有食堂,尚在试用期的儿子只能外出就餐。有一天过马路时,儿子被撞伤。经交警部门处理,认定肇事驾驶员负主责。

儿子想申报工伤认定,用人单位不同意,还认为肇事方负主责,应该向肇事方索要赔偿。他想问:试用期发生工伤,用人单位难道就可以不负责任?

徐仁华:劳动者与用人单位只要缔结劳动关系,无论是否设立试用期,也无论是否签订劳动合同,只要发生伤害事故,通过工伤认定和鉴定,劳动者就可享受国家规定的待遇。

因此,虽然咨询者的儿子在试用期内,且用人单位在使用他的第一个月内,还未与其签订劳动合同,为其缴纳社会保险,但发生伤害事故,用人单位就要为该职工申报工伤认定。如果用人单位不申报,职工可以请工会组织代为申报或自行申报。

如果用人单位担心企业与职工未签订劳动合同,一旦工伤认定下来,企业需要承担相关费用。那么,企业在申报过程中,可以如实加以说明,并提供各项证据。

至于交通事故赔偿与工伤赔偿,两者是竞合关系,并不矛盾。

“军规八” 四种特殊情况外可拒加班

周英女士:她的儿子大学毕业后,刚进一家销售公司担任文员一职,尚在试用期,理应表现好一些。但这家公司基本上每个工作日都要加班,而儿子正在谈恋爱,有时不愿加班,用人单位就“威胁”他,认为他不具备团队精神,试用期结束就解除合同。

试用期职工不想加班,企业就有权解除合同吗?

徐仁华:即便是试用期内的职工,也受到劳动法律法规的保护,用人单位不能随意解除劳动合同。

劳动合同是职工赖于参与用人单位生产的保障,也是职工付出劳动、获取报酬的依据。企业要求职工加班,应该分为两种情形。第一种,职工无法拒绝,必须参与,其包括国家法律规定的“生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障、影响生产和公众利益,必须及时抢修的”等四种情形。第二种,用人单位与职工协商,征得职工同意,方可以组织职工加班,且加班时间、加班工资等均有规定,不能逾越法律划下的红线。

“军规九” 用人单位收取押金违法

网名“工地王老五”:他是学建筑业的应届大学毕业生,刚进工地时,单位就向他发放了工作衣、安全帽等劳防用品,但却要向他收取500元押金。他不愿意。工地负责人说,企业给他的东西,都是花钱买来的。如果他不告而别,岂不是企业损失?所以必须付押金。

他十分气愤也很无奈,就想问问,企业能这么干吗?

徐仁华:无论是向劳动者收取押金、工装服、体检费,还是扣押身份证,这些做法都侵犯了劳动者的合法权益,必须纠正。

《劳动合同法》第84条规定,“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”由此可见,法律是严格禁止用人单位以任何名义,向劳动者收取财物或扣押身份证等证件的,用人单位违反法律规定,将承担不利后果。

现实生活中,有些用人单位,特别是建筑工地这类用工流失率较高的地方,既为了制约职工流动,也为了节约正常招聘所支出的成本,会采取扣押证件、收取押金等过激做法,不管企业出发点如何,上述行为都是法律不允许的。

“军规十” 试用期考核需合理合法

读者刘文莉:她大学毕业后,进入一家化妆品公司,双方签订了两年期的劳动合同,约定为期一个月的试用期,用人单位对她进行了技能培训。

试用期结束后,用人单位对她说,经过考核,由于她试用期不符合录用条件,企业解除了与她的劳动合同。她搞不懂:所谓考核,事先没有与她说明,考核过程、考核内容她也不知道,企业凭一句“不符合录用条件”,就可以解除合同吗?

徐仁华:根据劳动合同法,在试用期间被证明不符合录用条件,用人单位在试用期结束时,可以解除劳动合同。

但是,职工到底符合不符合录用条件,用人单位应该明确其要求和规定,如果有考核,其整个过程需公平公开公正,只有这样,方可施行。企业仅凭一句“不符合录用条件”,就解除试用期职工的劳动合同,也是违法的。

【责任编辑:崔丽】

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