律师：未获肖像权人同意，随意拍摄传播他人亲密照或构成侵权

日前，两张关于一名中年男子与一名年轻女子在公开场合拥抱亲吻的照片在社交媒体上流传，有网友自称通过搜狗的人脸搜索匹配功能，识别出这名男子疑为广西一大学学院领导冯某，并将两者图片进行比对，加以传播。

针对此事，9月24日晚，冯某所就职的院校回应表示，校方已跟冯某本人核实，冯某予以否认，图片并非他本人。25日，崇左市公安局城南派出所相关工作人员也告诉记者，冯某已在24日就网络上的搂抱亲吻异性传言向该派出所报案。  

这件事涉及到哪些法律问题？9月25日，上海申浩律师事务所王莉律师接受澎湃新闻采访时表示，对于肖像权的法律保护，在今年1月1日开始实施的《民法典》中进行了突破性的立法规定，尤其需要注意的是《民法典》第一千零一十九条再次规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，由此看来，被视为“制作”的摄影、摄像、雕塑、绘画等方式进行肖像制作应当首先获得肖像权人的同意，否则就可能构成侵权。 

王莉分析，此次事件中，网友A在没有获得图片中肖像权人同意的情况下，将在公共场合拥抱亲吻的人员进行拍摄，并将图片发布、传播的行为，因不符合《民法典》第一千零二十条规定的合理使用的情形，因此是侵犯肖像权的行为。

而其他传播者是否负有责任？王莉表示，其他网友无论出于何种目的，将网友A的侵权图片进行传播，或者将广西一大学学院领导冯某的工作照片与网友A的图片进行对比、再次传播，因其使用均不具有《民法典》合理使用的情形，也同样构成了对权利人肖像权的非法侵犯。 

王莉表示，因为肖像权属于民事权利，并且在《治安管理处罚法》、《刑法》等禁止性法律中并未明确规定侵犯肖像权的法律后果，因此肖像权人对于被侵权的行为可以通过民事诉讼的方式进行权利救济，可以起诉侵权人要求其承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

“但在实践中，因肖像权人个体的弱小和能力的局限，以及民事诉讼中‘谁主张谁举证’的举证责任分配制度，导致肖像权人通过民事诉讼维权困难重重。”王莉介绍，立法者也考虑到了维权者的现实困难，在《民法典》第一百七十九条对于承担民事责任的方式中留了一个立法缺口，增加了第二款“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定执行。”可以预见不久的将来，立法部门或会启动该款的立法，从而可以通过惩罚性赔偿、高额的赔偿风险，对社会提出侵权警示，从而最大限度地遏制侵权行为发生、泛滥。

值得注意的是，此次事件中，网友通过搜狗的人脸搜索来进行图片匹配的操作手法也引发热议。澎湃新闻通过搜狗图片的人脸搜索页面操作发现，当上传一张人脸图片时，就可以搜到外貌外观相似的图片。  

针对这款人脸搜索产品的原理、精确度、主要用途等相关问题，9月25日上午，澎湃新闻联系上了搜狗方面，对方表示需要经过内部沟通再作出回应。截至发稿，记者尚未收到搜狗的回复。  

“技术是中立的，拥有技术不必然违法，但是使用该技术行为不当有可能违法。”王莉分析，因为使用该技术要抓取图片，进行肖像分析，是对肖像权的侵害。另一个层面，肖像也一定程度上属于公民个人信息，搜狗或者网友如果非法抓取、非法提供肖像等公民信息，情节严重，有可能构成《刑法》第二百五十三条之一的侵犯公民个人信息的刑事犯罪。