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法办“咸猪手” 找到“刑”“行”边界

来源:中国青年报客户端2024年04月24日

检察官金莺在工作中。受访者供图

作者 | 王雪儿

编辑 | 秦珍子

抓住地铁上的“咸猪手”以后,交给“刑事”还是“行政”来处罚?这是个问题。

在中国,刑法和治安管理处罚法都有打击地铁猥亵行为的相关条款,但在司法实践中,什么情形下适用哪部法律,常常存在争议。

最近,上海铁路运输检察院(以下简称“上海铁检院”)检察官金莺,梳理了近5年来该院办理的40余起猥亵案件。

金莺曾在2019年办理上海首例地铁强制猥亵案,该案被认为填补了这个领域刑事打击的空白。不久前,她回头翻阅案卷,还向对口的公安机关调取此类案件行政处罚的资料对比。这位上海铁检院第一检察部主任说:“我们想进一步明确清晰刑事和行政处罚的边界,完善《公共交通领域强制猥亵犯罪取证指引》。”

“越是年纪小,越不知道如何保护自己”

在梳理40余起案件的资料时,金莺发现,其中20余起被害人为未成年人。

案例证据显示,一些嫌疑人会主动寻找“穿着校服、背着书包”的孩子,因为被害人“越是年纪小,越不知道如何保护自己”“更不敢去发声”。选择主动报案的被害人不到两成,侵害行为大多由便衣民警觉察或由旁观者告发。

金莺记得,自己办的第一起强制猥亵案,就涉及未成年被害人,警方在监控视频中看到,一名女孩被持续触摸胸部,有躲闪动作,但没有声张、报案。还有一起案子,女孩和父母一同乘地铁,遭到猥亵。她的父母没有察觉,如果不是被便衣民警发现,这个孩子会选择继续沉默。

即便是成年人,在地铁、火车上遭遇这类侵害,也不一定能及时呼救、制止,用法律手段维护权利。

中青报·中青网记者听到了这样一些讲述:在拥挤的地铁上,没有意识到自己正在被猥亵,“以为是塑料袋的一角”“感觉是有人把钥匙放在了裤兜里”;在火车上,睡梦中“迷糊地感觉到被触摸”,一度认为是“错觉”。

更多情况下,受害者往往“不敢反抗”。有受访者表示,在地铁上,发现被猥亵后,处于“恐惧”和“羞耻”的情绪中,只敢回头看一眼,对方还冲她露出笑意。另一位受访者说,躲了很多次,才大喊“你干吗要摸我”,周边无人支援,“好像都投来一种‘这人有病’的目光”。还有一位受访者,始终无法忘记与猥亵行为人“隔着车窗对视”的那一刻,“别人可能觉得只是很小的一件事,但我当时一下就哭了”。

作为检察官,金莺希望,人们在保证自身安全的情况下,遇到“咸猪手”都能当下发声或者报案。“可以换一节车厢躲避,然后再去报案。”处于相对弱势的未成年人,“要躲避,确保自己不被继续侵害,不强求当时出声制止”。

“行政”还是“刑事”

5年过去了,金莺还清晰记得当初办的那起案子。

2019年7月1日,王某某在上海市轨道交通8号线列车车厢内,紧贴着坐在一名未成年女性左侧,持续触摸女孩胸部等部位。其间,女孩通过挪动座位、身体前倾后仰的方式予以躲避,仍然继续紧贴并实施触摸行为。此后,以同样方法触摸另一个女孩的胸部,被女孩质问,最终被扭送至公安机关。2019年10月15日,上海市静安区人民法院以强制猥亵罪判处被告人王某某有期徒刑6个月。

这被称为上海轨道交通“咸猪手”入刑第一案。

金莺解释,该案的特殊之处在于案犯多次犯案,被害人包括未成年人,且监控全程拍摄,证据比较充分。

“对口的公安机关每年要经手几百甚至上千件猥亵行政处罚案件,作刑事考虑的大概只有10件。”金莺说,了解猥亵持续时间、侵害部位,判断猥亵行为有没有“强制”,受害者是不是儿童,都是区分行政和刑事处罚的重要因素。

2022年,上海铁检院结合刑法修正案(十一)对猥亵儿童罪的修改,与公安机关、法院会签制定了《依法惩治公共交通领域猥亵未成年人犯罪的工作协议》,对未成年人的强制猥亵及猥亵儿童罪考虑从重处罚。

去年5月1日,一名男子在上海地铁车厢内先后对两名儿童实施猥亵,反常行为引起民警注意,下车后被抓获。

经查,两名被害人均不满14周岁,嫌疑人也并非初犯——2023年4月,他在地铁车厢内实施类似猥亵行为,因情节特别轻微,被免予行政处罚。

今年1月,上海二中院对该案作出终审裁定,判处被告人有期徒刑二年。一审宣判后,被告人不服,提起上诉,辩称与两名被害人身体接触均为车厢拥挤导致。

上海二中院认为,在公共交通工具上发生的猥亵行为,本身就有刑法意义的强制性,无论行为人是否主观“明知”,案件性质以实际被侵害人的年龄确定,即被害人实际年龄在14周岁以下的,应以猥亵儿童罪论处。同时,在运营的轨道交通工具上猥亵儿童,且被执勤民警觉察,有一定的“当众性”。

最终,上海二中院判决驳回上诉,维持原判。

以该案为例,行为人从“免予行政处罚”到“有期徒刑”,有法可依。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条规定,猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处5日以上10日以下拘留。《中华人民共和国刑法》第237条定义了强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。该法条特别列出,“猥亵多人或多次”“聚众猥亵儿童”“在公共场所当众猥亵儿童且情节恶劣、造成儿童伤害或其他严重后果”等情况则处五年以上有期徒刑。

金莺回忆,5年前办那起“第一案”时,她和同事曾联系对口公安机关,对方表示以前接到案件基本上都作行政处罚,情节比较恶劣的,行政拘留15天。这让检察官们开始考虑,有没有把案件办成刑案的可能,并和公安达成一致意见,一些情节比较恶劣的案件,检察机关提前介入。

“咸猪手”入刑案件办结后,公众一片叫好,但法学界出现了一些争议,其中包括“类案不同判”“打击扩大化”的质疑。

金莺说,5年来,他们“慎之又慎”,40余起刑事案件主要涉及两个罪名,分别为强制猥亵罪与猥亵儿童罪,在具体实践中,首先考虑被害人年龄,“猥亵儿童不管有没有‘强制’,只要实施了,就考虑构成犯罪”。

如果被害人年满14周岁以上,就要考虑适用刑法第237条“强制猥亵罪”还是治安管理处罚法第44条对“猥亵他人”行为的处罚措施。截至目前,国内还没有相应的司法解释对此予以明确。

“这类案件没有办法像盗窃罪一样通过定量来定性,边界是相对模糊的,更多是综合考量的结果。”金莺说,司法实践中会考虑到对“强制”的认定。“强制”一般理解为以暴力胁迫或者其他方法让被害人到“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的地步。比如说,利用麻醉或者其他方式让被害人“不能反抗”;趁被害人睡着“不知反抗”;“不敢反抗”在公共交通领域的判定则由案件特点具体分析,“一方面,行为人会利用被害人对人身安全的忧虑,一方面则是利用被害人的羞耻感——在公共场所不敢反抗”。

金莺举例,在猥亵行为持续期间,被害人躲避、转移到其他车厢,但行为人还跟随上去,继续实施猥亵,或者在被害人有明显的手部推开动作之后,行为人仍然持续猥亵,则考虑达到了“强制”程度。

此外,猥亵的地点、对象、频次、时间、造成被害人身心伤害后果以及猥亵部位都是综合考量的因素,“一般刑事案件考虑猥亵身体的敏感部位,比如胸部、臀部、大腿内侧,更为恶劣的私处等。”

事发隐秘,取证难

今年3月8日,张琳乘北京地铁6号线回家,人不少,但没到“彼此紧贴”的地步。站在车厢里,她感到臀部及大腿内侧有异物摩擦,“以为是谁拿的袋子不小心蹭到了,一会儿人少了,躲开就好了”。

到了换乘站,一些乘客下车,张琳主动向车厢中部走了两步,站定后异物感仍然没有消失,她才不满地向身后看了一眼,还想着“怎么一直拿袋子跟着我”。

另一位曾在这条线路上遭到猥亵的女孩李盈莹回忆,当时,她换了好几个站位,一直被一名陌生男子跟着,她忍无可忍,抓住男子的手,才确定自己被猥亵了。李盈莹说,早晚高峰,地铁上客流量大,猥亵行为并不容易被识别。

法办“咸猪手”,需要扎实的证据,但这类案件“取证难”。嫌疑人藏身于人群中,作案方式隐蔽,公共场所的监控摄像头拍不到,直接目睹行为发生的人证也很难找,给案件事实认定带来较大困难。

张琳还算幸运,车厢里一名陌生女子当时正站立在她附近。在国际劳动妇女节这天,看到有男子在公共场所实施猥亵行为,该女子气愤又惊讶,当即拍下照片,拍完还瞪了男子一眼。“他立马就把手放下了,当时我已经拍到照片,他放下手,我就没说什么。但他很快就第二次动手了。”

“别摸了!”女子呵斥道,并向张琳出示了照片。画面显示,男子的手就放在张琳大腿内侧。张琳愤然与男子对质,她记得,对方表现得非常坦然,说是手抽筋了,重复着“你真逗,你别胡说”。 拍照女子提醒张琳报警,张琳“闪过怕麻烦的念头,也怕被报复,但还是被勇敢的拍照女子‘推’了一下”。

男子一度想逃,车厢里另一名女子侧身拦了一下,还提醒张琳小心。后来,拍照女子通过手机蓝牙把照片传给张琳,没留具体的联系方式就下车了。

在派出所,张琳被警方告知,这张照片只拍摄到男子的手部动作及背影,最好有一段时长5秒以上的视频,能够拍摄到猥亵行为人的面部特征,及持续猥亵的动作。

为增加证据效力,张琳将动态照片转化成一段视频,警方则在作笔录时详细询问了拍照者的穿着特征及站位。

不久前,这位“证人”接受中青报·中青网记者采访时表示,作为关键旁证,最好留下来与被害人共同等待警方,或者至少留下联系方式。

张琳是个急性子,她把自己被猥亵的照片发布到网上,借助社交媒体,两天后找到了拍照的、帮她拦人的女子,二人均联系警方作证。张琳开玩笑说:“我害怕涉嫌‘串供’,让她们直接联系警方,没有过多交流。”

3月13日,北京市公安局通报“违法行为人叶某某已被依法行政拘留”。后续,办案民警找到拍照女孩,特别鼓励她见义勇为、提供线索的行为。

一些网友通过张琳在社交媒体发布的内容了解到,发现猥亵行为后——先拍视频留证,再制止。

让李盈莹感到遗憾的是,她所在的车厢里,没人拍下这样一张照片,也没人拦住下车逃离的猥亵者。2023年年底,她报案后得知:“希望很渺茫,调监控的意义不大,看不清楚,甚至有可能都不是本市的常住人口。”

金莺告诉记者,清晰的客观视频证据,对案件的判定和相关行为人的处罚非常有利,但这并不意味着没有视频和照片就无法立案调查,“收集证据是司法机关要做的事,对被害人和证人,你只要是敢于报案,主动报案,记清楚对方的体貌特征,能够明确地讲出当时发生的情况,就很好了”。

为了解决取证难的问题,上海铁检院在2020年牵头召开公检法联席会议讨论会签,制定了《公共交通领域强制猥亵犯罪取证指引》(以下简称“取证指引”),要求公安机关第一时间调取监控录像。

在金莺看来,监控录像即使不能直接看到嫌疑人实施猥亵的行为,也能客观还原车厢的现场情况,比如二人所处位置关系。“有些案件中,车厢并不算非常拥挤,但嫌疑人会紧贴被害人,这个就有悖常理了。”此外,公安机关还能通过监控录像,对嫌疑人的前后行为进行分析,看其是否存在非常理行为。

此类案件客观证据少,“取证指引”要求尽可能问清案件细节,尤其是被害人的主观心理表述与客观行为描述,比如被侵害的时长,明显地反抗躲避行为,嫌疑人的第一反应。“第一反应往往最为真实。”金莺说,“公共交通领域当中,猥亵案件双方都是素不相识的陌生人,可以大概率地排除诬告陷害,这种情况下被害人报案的可信度我们是觉得比较高的。”

今年3月19日,武汉一女子在拥挤的地铁车厢,发觉臀部有异物感,起初没有在意,回家发现裤子上有不明污渍,果断报警并向警方提供裤子作为证据。最终,猥亵行为人被拘留10天。

在金莺处理的案件中,被害人有发生主动斥责嫌疑人的情况,一些证人会参与共同扭送,有嫌疑人当时承认,“我做错了这个事情,但你们就不要把我再送到公安机关了”——这就是非常关键的证人证言。

日前,记者了解到,张琳案件的被处罚对象提起行政复议。金莺提示:“因为这一类案件证据比较单一,不管是治安案件还是刑事案件,一定要把证据做扎实。”

“他出来以后,我在地铁上得更加小心”

金莺回忆,在不少案件中,猥亵行为都对被害人造成了或多或少的影响,一些不满14周岁的儿童不再敢单独乘坐地铁去学校。在司法实践中,是否对被害人造成身心伤害的实质后果,是猥亵案件量刑因素之一。

张琳专门计算过猥亵行为人拘留期满的日子,“他出来以后,我在地铁上得更加小心”。她看见与那名男子当天穿着相似的人就躲着走。她不打算再背那天背的书包、穿那天穿的衣服。

一个在火车上经历过猥亵的女孩说,想到“那个大叔”下车后冲她一笑的眼神和表情,仍然会发抖,再也不敢坐绿皮火车;李盈莹则很懊悔,“早知道定不了罪,我当时说什么也要骂他一顿,让他‘社死(社会性死亡)’”。

公共交通领域的猥亵案件是现代社会的焦点问题。2019年,上海首例地铁“咸猪手”案(强制猥亵)判决后,金莺陆续接到几通电话,来自各地司法机关,询问她的定案思路。

同济大学法学院教授金泽刚曾评价:现实中,有些地方对“色狼”的打击仍有些保守,将很多严重猥亵举动当一般猥亵行为来处理。但也应看到,对发生在公共交通领域的“咸猪手”现象是否该入刑,也不宜扩大化,一概而论,“在定性时,要严格框定在实事求是的范畴内,实现对‘咸猪手’的精准打击”。

近5年来,上海铁检院仍在思考行政处罚和刑事处罚的衔接,“这一类案件目前主要是靠公安机关移送过来”。

2022年,上海铁检院依托与轨道交通公安共同成立的侦监协作办,利用大数据系统,将轨道交通领域治安处罚案件作为数据源,设定两年内多次被行政处罚,调看筛选出的案件证据卷宗,从中找出3起猥亵案件进行立案监督,认为“对于多次行政处罚的对象,证据确实充分的,综合把握可以考虑刑事处理”。

金莺梳理的资料显示,过去5年间,有10余起猥亵案件发生在铁路系统。在没有监控的卧铺车厢,可能出现一些比较恶劣的猥亵案件。

去年5月,一名男子在动车上对同车厢睡觉的女性旅客实施猥亵,脱其袜子、亲吻并舔舐其耳朵。在被害人反抗后,该男子仍然未停止猥亵行为,最后被上海铁路运输法院以强制猥亵罪判处有期徒刑一年六个月。

金营说:“随着铁路公安防范打击猥亵行为的意识和力度不断增强,类似案件数量会增加,我们也想进一步完善‘取证指引’。”

有法学专家提出,猥亵行为进行专门刑事立法,实现入罪化,但刑罚轻重也要予以相应的调整。

在轻罪治理的背景之下,要从“源头治理”。金莺说,多年以来,上海铁检院始终不遗余力地对公众进行宣传,同时培训地铁工作人员,了解相关案件的处理流程,协助乘客进行报案。刑事诉讼法第84条规定,对于“正在实行犯罪者,或者犯罪后及时被发觉的”,任何公民都可以将其扭送公安机关,所以,安全员和现场其他群众都可以协助被害人“抓现行”,扭送公安机关待查。

近年来,各地公安强化意识,重拳打击地铁公交内的突出违法犯罪行为,公安部公布的最新数据显示,2023年夏季,全国公安机关开展地铁公交猥亵妇女案件专项攻坚,破获相关案件1070起,抓获相关违法犯罪嫌疑人900余名。

2023年4月,杭州市公安局公开一批行政处罚结果信息,一些猥亵他人或侵犯他人隐私违法者的姓名、处罚决定被公布。

有人认为这对潜在的违法者起到了震慑作用,有人表示“误伤同名”,还有人说“被惩罚人的合理权益也要保障”。记者今年再查询时发现,目前公开的处罚书,已对作案方式等细节进行了省略处理,后续可查询到的猥亵案件,违法者姓名也作了模糊处理。

包括检察机关在内,各方力量仍在努力探索守护轨道交通公共空间安全的策略。正如张琳所说的:“我们是要勇敢发声,但发声的不能只有我们。”

(为保护受访者隐私,文中张琳、李盈莹为化名)